28 Haziran 2006 Çarşamba
Bir Boş vermişliğin Tarihi ve
Sakatlığa Dayanan Ayrımcılık
Ayrımcılık, türlü görünüş biçimleriyle
yüzyıllardır varlığını sürdüren ve günümüzde özellikle bazı insan
topluluklarının sıkça karşılaştığı bir tutum/davranıştır. Örneğin, Roma
uygarlığında, halk, köleler ve özgürler olarak ikiye ayrılıyordu. Bu
uygarlıkta, köleler özgürlere –efendilerine- bağlı olarak üretim etkinliklerine
etkin biçimde katılmaktaydılar. Tarihin ve Roma hukukunun sağladığı veriler
ışığında, kölelerin hak kavramının öznesi değil, tersine, nesnesi konumunda
bulundukları günümüze ulaşan bilgiler arasındadır. Roma uygarlığında,
yurttaşlık haklarının konusu olan halkın özgürler kesimiydi. Bu bağlamda,
ayrımcı uygulamaların Roma uygarlığı döneminde var olduğunu söylemek yanlış
olmayacaktır. Ne var ki, söz konusu uygarlıkta, sosyo-ekonomik sistemin özünde
var olan bu tutum, günümüzde insan hakları hukukunun tutarlı olarak yasakladığı
bir davranış biçimidir.
Sakatlığa dayanan ayrımcılığın
–İngilizce karşılığıyla “disability-based discrimination”- ise uzunca bir
tarihsel geçmişi olmasına karşın, uluslararası örgütlerin, -BM dahil- insan
hakları savunucularının ve aktivistlerinin uzun bir süre boş verdiği bir
davranış biçimidir. Sakatların dünyanın her yerinde eğitim, iş, sosyal ve
kültürel etkinliklere katılım, oy kullanma, siyasal hayata katılım, barınma,
ulaşım, erişebilirlik, haberleşme ve kamusal hizmetlerden yararlanma gibi
birçok konuda ayrımcı uygulamalara hedef oldukları BM raporlarına –örneğin,
özel raportörlerce BM İnsan Hakları Komisyonu’na sunulan ve 1983-1992
arasındaki zaman dilimini kapsayan rapora- yansımasına karşın, bu boş vermişlik
tarihsel bir nitelik kazanmıştır. Özetle, sakatların fiziksel ve sosyal
engellerle karşılaştığı bilinmektedir. Bu umursamazlığın doğal bir sonucu
olarak sakat hakları, insan hakları hukukunun diğer alt dallarına göre daha geç
gelişme gösterecektir.- gerçekten sakat haklarıyla ilgili uluslararası yasama
etkinliklerinin ancak 30-35 yıllık bir geçmişi vardır.- Sözü edilen bu boş
vermişlik, BM insan hakları belgelerine de gözle görülür bir eksiklik olarak
yansıyacaktır.
Özellikle Nazi Almanya'sında sakatları
da kapsayan, bazı insan topluluklarına yönelen ve soykırımlara varan büyük hak
ihlalleri ve İkinci Dünya Savaşı’nın yarattığı yıkıma bir tepki olarak doğan
insan hakları hukukunun temel belgeleri olan, Evrensel İnsan Hakları Bildirisi
(“EİHB”), Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi (“ESKHS”)
ve Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi (“MSHS”) ayrımcılık
yasağını düzenleyen belgelerdir. Bu belgelerin üçü de ayrımcılık yasağını
benzer biçimde düzenlemişlerdir. Örneğin, MSHS’nın ayrımcılık yasağını
düzenleyen 2. maddesinde, sözleşmeye taraf devletlerin, söz konusu sözleşmede
tanınan hakları, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir,
ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya benzeri nedenlerle ayrım
gözetmeksizin bütün bireylere tanıyacaklarını bir yükümlülük olarak
öngörmüştür. Peki, yukarıda sözü edilen eksiklik nedir?
Öncelikle, bu düzenlemede özel olarak
ve açıkça, ırk, renk, cinsiyet gibi farklılık yaratacağı günlük yaşam
deneyimleriyle saptanmış durumların yer alması son derece yerinde bir
yaklaşımdır. Bununla birlikte, sakat topluluğundan bu düzenlemede hiç söz
edilmemiş olması bu ve buna benzer düzenlemelerin bulunduğu belgelerin büyük
bir eksikliğidir. Düzenlemedeki bu eksiklik bilinçli olmasa da, herhalde
yukarıda sözü geçen boş vermişliğin bir sonucudur. Ancak düzenlemedeki “…veya
benzer nedenlerle” sözlerinin geniş yorumlanmasıyla, sakat topluluğunun da bu
yasağın kapsamına girdiğini kabul etmek gerekir. Ekonomik Sosyal ve Kültürel
Haklar Komitesi’nin (“ESKHK”) ESKHS’ne dayanarak hazırladığı , “Sakat bireyler”
başlığını taşıyan 9 Aralık 1994 tarihli, 5 Numaralı Genel Yorumu’ndaki
açıklamalar da bu tezi destekler nitelikte olduğundan, umutları da
tazelemektedir.
Peki, nedir sakatlığa dayanan
ayrımcılık?
Sakatlığa dayanan ayrımcılık ESKHK
tarafından 5 Numaralı Genel Yorum’da şöyle tanımlanmıştır: “Bu sözleşmenin
amaçlarına uygun olarak, sakatlığa dayanan ayrımcılık, her türlü ayrıştırma,
dışlama, kısıtlama ya da tercih veya gerekli düzenlemelerin gereği gibi
yapılamaması dolayısıyla, ekonomik, sosyal ve kültürel hakların kullanılamaması
veya bu haklardan yararlanılmasının büyük ölçüde ortadan kaldırılması…” Bu
tanım söz konusu ayrımcılıktan ne anlaşılması gerektiği konusunda fikir
vermektedir. Bu tanım ekseninde, örneğin, gerekli koşulları yerine getirerek
bir eğitim kurumuna başvuran bir öğrenci adayının sakatlık gerekçesiyle
reddedilmesi veya işverenin bir eleman adayını sakatlık gerekçesiyle reddetmesi
ayrımcılık sayılabilecektir.
Sakatlığa dayanan ayrımcılığın türleri
bakımından, sakat hakları konusunda “öncü” olarak değerlendirilen ABD’de bazı
yazarların benimsediği sınıflandırma bir fikir verebilir. Buna göre
ayrımcılığın dört görünüş biçimi vardır. Bunlar: 1) Rahatsızlık; 2) korumacı ve
acıma duygularıyla yaklaşım; 3) genelleme ve 4) damgalama biçiminde
sıralanmaktadır.
Bugün dünyada yaklaşık 40 ülkede
ayrımcılık karşıtı hukuksal düzenlemelerin olduğu sanılmaktadır. Bu ülkelerin
başında ABD, Kanada, İspanya, Birleşik Krallık, İsrail, İsveç ve Avustralya
gibi ülkeler gelmektedir.
Türkiye’de 1982 Anayasası’nın “Kanun
önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesi uluslararası insan hakları
belgelerindekine benzer bir düzenlemeyle ayrımcılığı yasaklamıştır. Söz konusu
maddede de herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç,
din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit
olduğu belirtilmiştir. Bu temel yasada da ayrımcılığa karşı korunan gruplar
arasında sakatlıktan söz edilmemiştir. Ancak yapılacak ilk anayasa
değişikliğiyle sakatlık durumunun da söz konusu gruplar arasına eklenmesini
kararlılıkla beklemeye bir engel yoktur.
1 Temmuz 2005 tarih ve 5378 Sayılı,
Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun’la ayrımcılık yasaklanmış görünmektedir. Bununla birlikte, bu
düzenlemeler belirsizlikler ve üstü kapalı ifadeler içermektedir. Örneğin,
yasanın “Genel esaslar” başlığını taşıyan 4. maddesinin a) bendinde:
“…Özürlüler aleyhine ayrımcılık yapılamaz; ayrımcılıkla mücadele özürlülere
yönelik politikaların temel esasıdır.” deyişine yer verilmiştir. Bu düzenleme
karşısında, “özürlüler lehine ayrımcılık yapılabilir mi?” sorusu akla
gelecektir. Yasada ayrımcılıkla ilgili bir tanımı bulunmadığından,
ayrımcılıktan ne anlaşılması gerektiği de belirsizdir. Ancak bu belirsizliklere
karşın, yasanın olumsuz ayrımcılığı yasakladığı sonucuna varılabilir. Ne ki,
böyle bir düzenleme biçimi, uygulamada karışıklıklara yol açabilir.
Türkiye’de ayrımcılık karşıtı hukuksal
düzenlemelerde önemli bir gelişme de, ayrımcılığın 5237 Sayılı yeni Türk Ceza
Yasası’nın (“TCY”) kapsamına giren bir suç niteliği kazanmasıdır. 1 Haziran
2005’te yürürlüğe giren yeni TCY’nın “Ayrımcılık” başlığını taşıyan 122. maddesinde,
Anayasa madde 10’da sayılan durumlar dolayısıyla, bir taşınır veya taşınmaz
malın satımı, devri, bir hizmetin icrası veya hizmetten yararlanılmasının
engellenmesi, bir kişinin işe alınmasını veya alınmamasını sayılan nedenlere
bağlanması (bent a); besin maddelerinin verilmemesi veya kamuya arz edilmiş bir
hizmetin yapılmasının reddedilmesi (bent b) ve kişinin olağan bir ekonomik
etkinlikte bulunmasının engellemesi (bent c) ayrımcılık olarak nitelenmiş ve bu
davranışlarda bulunan kişilerin altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para
cezasıyla cezalandırılacakları öngörülmüştür. Yeni TCY’deki bu düzenlemeye 5378
Sayılı Özürlüler Yasası’nın 41. maddesiyle “özürlülük” de eklenmiş, böylece
sakatlık da ayrımcılığa karşı korunan gruplar arasında açıkça yer almıştır.
5378 Sayılı yasanın TCY’de yaptığı bu yenilik yerinde olmuştur.
Kuşkusuz, hakların korunması ve
ayrımcılıkla mücadele konusunda, yasalaştırma etkinliği çok önemli bir adımdır.
Ancak bu düzenlemelerin işlevsel bir nitelik kazanması için uygulamaların
standartlaştırılması, düzenli biçimde izlenmesi ve yönetsel, yargısal denetim
mekanizmalarının etkin biçimde çalışması gerekir. Bunlara ek olarak, sakat
bireylerin ve ilgili sivil toplum örgütlerinin de tutarlı ve etkin biçimde bu
izleme ve denetim etkinliğine katılması gerekir. Böylelikle, yapılan
düzenlemeler umut verici bir anlam kazanabilecektir. Selen ÖZEL